Derechos Humanos y Desaparecidos
en Dictaduras Militares

por J. C. Gutiérrez Contreras y Myrna Villegas Díaz.

 

 

Introducción

1.-Las dictaduras militares en el cono sur

1.1.-La organización criminal internacional de represión: "El Plan Cóndor".

2.- La fundamentación jurídica de los derechos humanos en relación con las violaciones cometidas durante dictaduras militares.

2.1.- ¿Cómo se fundamenta la responsabilidad internacional de los Estados en materia de violaciones a los Derechos Humanos?.

2.2.- ¿Es la soberanía estatal un límite que permite la vulneración de los Derechos Humanos?.

3.- Jurisdicción y competencia de los estados para conocer de violaciones a los dereechos humanos

3.1.- La Legislación Nacional Española.

3.2.- La Legislación Internacional.

3.3. -Improcedencia de la regla non bis in ídem, de la prescripción y de la amnistía.

4.- Estado y abuso de poder

4.1.- El terrorismo de Estado.

5.- Consideraciones dogmáticas respecto de las conductas desplegadas por las dictaduras militares

5.1.- Genocidio.

5.2.- Delitos de Terrorismo.

5.3.- Delito de Tortura.

5.4.- Consideraciones finales respecto de los tres tipos penales estudiados.

Bibliografía

 

 

 

 

Introducción

 

 

"En este país no se mueve ni una sola hoja sin que yo lo sepa."
(General Augusto Pinochet Ugarte)

"...En Argentina no quedan desaparecidos con vida.
Asumo toda la responsabilidad y me siento orgulloso".
(General Ramón Campos, Jefe de la Policía de Buenos Aires)

 

 

Las violaciones a los derechos humanos, alteran y ponen en entredicho cualquier posibilidad de convivencia pacífica en el interior de un Estado, y como afirma Rawls, en el marco de la sociedad de naciones, "el respeto por los derechos humanos es una de las condiciones impuestas a cualquier régimen político para ser admitido como miembro pleno de una sociedad política de pueblos justa".⁽¹⁾

Cuando nos adentramos en las conductas y el estudio de las violaciones a los derechos humanos cometidas por las dictaduras del cono sur de América Latina nos sorprendemos de la brutalidad de sus procedimientos en contra de la población. Sólo en la última dictadura militar argentina (1976-1983) las fuerzas de seguridad, con la excusa de encontrarse en una situación de guerra interna, dieron muerte entre 10.000 y 30.000 personas, entre ellas muchas mujeres y niños.⁽²⁾

La consolidación de gobiernos de facto en países como Argentina o Chile, así como los atroces actos que cometidos por éstos, fueron amparadas en el discurso de la recuperación de la "cultura occidental cristiana" basados en la ya conocida tesis de Carl Schmitt⁽³⁾ del "Amigo-Enemigo", distinción elaborada a partir de la axiología que tenga un Estado en un momento dado de la historia, en la medida de legitimar la posibilidad real de eliminar físicamente al que se considera "enemigo", llegando al extremo de incluir en las listas negras a quienes simplemente se oponían al gobierno dictatorial por medio de las formas legales de reivindicación.

Esta concepción tendenciosa de lo político, que cobró especial importancia bajo el régimen nazi, constituye el elemento central de la denominada doctrina de la "seguridad nacional", manifestada en las dictaduras militares, donde la tolerancia (elemento de lo democrático), la necesidad de reconocer al otro (supuesto enemigo político), constituyeron un imposible y aún se mantienen, mientras no se superen los niveles de manipulación de la información, y la denominada "reconciliación nacional" no se sustente sobre la base del respeto, castigo y sanción a los responsables de las violaciones a los derechos humanos cometidas en dicha época.⁽⁴⁾

Si estas sociedades no producen experiencias comunes de transformación creativa de los acontecimientos traumáticos, si continúan guardando estos hechos en el inconsciente colectivo amparados en la impunidad de los actores de la violencia estatal, es inevitable que el manto del olvido y el silencio que se quiere cernir sobre las responsabilidades individuales, prolongue indefinidamente el clima de inestabilidad.

Con el fin de acercarnos a las argumentaciones jurídicas que pueden conllevar a la sanción y el castigo de los responsables, intentaremos abordar el presente artículo. El método a trabajar será el siguiente: de manera inicial y con la finalidad de ubicar al lector en el contexto histórico se presentarán los hechos sucedidos en aquellos países en el marco del denominado "Plan Cóndor", y su relación con múltiples violaciones a los derechos humanos. En este sentido y ante las conductas enumeradas intentaremos ubicar las normas internacionales de los derechos humanos, la fundamentación y su responsabilidad . La competencia para juzgar estos crímenes en el ámbito del Derecho Penal Internacional y la normatividad del Derecho Internacional de los derechos humanos. Seguidamente nos detendremos a analizar el concepto de Terrorismo de Estado enmarcado en el concepto de Abuso de Poder, para finalizar con la adecuación dogmática de las conductas penales inmersas en la violación a los derechos humanos sucedidas en las dictaduras militares.

Finalmente, es necesario destacar que fenómenos de dimensiones monstruosas como el presente, se enmarcan en problemas reales que afectan a los seres humanos. Al percibir el drama que vivieron aquellos países, no nos queda más que reflexionar respecto de nuestra actitud , pues, consideramos que dedicar horas a teorizar sobre los derechos humanos, sin asumir ningún tipo de compromiso en la defensa de la efectiva vigencia de los mismos, no sólo resulta contradictorio, sino que además de conducir a una reflexión estéril, resulta totalmente alejado de la cotidiana realidad que sacude la dignidad de miles de personas en el mundo actual. Sea un ejemplo a imitar la obstinación y valentía de las "Madres de la Plaza de Mayo" quienes con su actitud nos han dado muestra de dignidad.

 

 

1. Las dictaduras militares en el cono sur

 

La instauración de regímenes militares en el Cono Sur, a partir de 1964 determinó una profunda transformación de su historia política. Se puso fin al periodo de movilizaciones sociales que le antecedieron y que significaron un crecimiento inusitado de sectores sociales y populares. Crecimiento que derivó en algunos países como Uruguay y Argentina en movimientos de guerrilla urbana cuyo objetivo era impulsar una revolución social por esa vía⁽⁵⁾.

Estos regímenes, apoyados por las Fuerzas Armadas se caracterizaron por su afán desmovilizador y su represión exacerbada en contra de la disidencia política. En Argentina, Chile y Uruguay esta represión comenzó inmediatamente a la usurpación violenta del poder y el derrocamiento de los gobiernos constitucionales. Brasil tuvo su represión más cruda al finalizar la década de los años sesenta cuyo objetivo era aplastar los focos guerrilleros que se habían logrado levantar durante los cuatro años anteriores de dictadura. Argentina y Chile fueron los países en los que se vivió la represión clandestina de manera más violenta. En Uruguay la represión se caracterizó por ser más selectiva y dirigirse principalmente a un control de la sociedad civil impidiendo la apertura de canales de participación. Pero fue la dictadura del General Stroessner en Paraguay (1954-1989) el modelo articulador para el resto de las dictaduras latinoamericanas. Éste fue elogiado por sus análogos y por el gobierno norteamericano, al resaltar su capacidad para mantener la "paz social a cualquier costo", en otras palabras, por su eficacia en el control de la subversión.⁽⁶⁾

Pese a esta diferencia en el mayor o menor grado de represión, lo cierto es que todos ellos redundaban en ciertas características comunes: Primero, su incapacidad política para dotarse de bases de legitimidad que les permitiera crear una forma de Estado diferente de la democracia política⁽⁷⁾. Segundo, sus violaciones reiteradas y persistentes a los derechos humanos producto de la implementación de una metodología represiva sistemática y a gran escala. Estas violaciones a los derechos fundamentales teñidas del carácter ideológico que imponía la eliminación de toda disidencia política, y se materializaron a través de diferentes figuras delictivas tales como detenciones ilegales y secuestros, seguidas en la mayoría de las ocasiones de homicidios, asesinatos y desapariciones forzadas, previa tortura de las víctimas, todas ellas propias de las prácticas del terrorismo de Estado. Tercero, una marcada cooperación a nivel internacional en el control y en la eliminación de la disidencia política, cuyo blanco principal era la izquierda política, en especial los Partidos Comunistas y Socialistas, amén de los focos guerrilleros.

 

1.1. La organización criminal internacional de represión: "El Plan Cóndor"

Las relaciones internacionales entre los oficiales de las fuerzas armadas sudamericanas se habían estrechado desde fines de la década de los sesenta producto de una especialización contrainsurgente conjunta en las academias militares norteamericanas⁽⁸⁾. Esta especialización se enmarcó dentro de la "Doctrina de Seguridad Nacional", cuya esencia era la de lograr el "orden" en la sociedad civil y la eliminación física de los disidentes. Estas relaciones de militares argentinos con sus similares uruguayos, paraguayos, brasileños, chilenos, bolivianos y peruanos, tendrían sus frutos en los años de las dictaduras⁽⁹⁾.

Dentro de este marco de cooperación, los dictadores sudamericanos forman una organización criminal de alcance hemisférico, "Operación Cóndor", cuyo objetivo era la consecución de los objetivos políticos y económicos de la conspiración y la neutralización o eliminación de la oposición política y múltiples personas por razones ideológicas⁽¹⁰⁾. Fue así como esta organización aprovechándose de la usurpación violenta del poder que subvirtió el orden constitucional, que le garantizaba la impunidad, y profitando de la estructura militar, concibió, desarrolló y ejecutó un plan sistemático de detenciones ilegales seguidas de secuestros prolongados, que derivaron en desapariciones forzadas de personas o en asesinatos, precedidos de torturas en la mayoría de los casos. En su accionar no establecieron diferencia entre la oposición violenta y la no violenta. Estas acciones afectaron a ciudadanos de Argentina, España, Reino Unido, Estados Unidos, Chile, Suiza y Francia, entre otros.

La organización criminal "Cóndor" nació a instancia de la dictadura militar de Chile, y de hecho su sede estuvo en Santiago. Numerosos documentos acreditan que sus orígenes se remontan al "Primer Encuentro de Trabajo de Inteligencia Nacional", en el que participaron, entre otros, el general chileno Manuel Contreras, acusado y condenado posteriormente por el asesinato del ex - ministro del presidente Allende, Orlando Letelier⁽¹¹⁾, y el general paraguayo Guanes Serrano. Allí, Contreras ofreció las instalaciones de la DINA (Dirección de Inteligencia Nacional chilena) como el cuartel general para "la centralización de la información sobre los antecedentes de personas, organizaciones y otras actividades conectadas directa o indirectamente con la subversión"⁽¹²⁾.

Este cuartel sirvió entonces para que en octubre de 1975 se reunieran los jefes de la inteligencia militar de Argentina (SIDE), Brasil, Paraguay y Uruguay, y tan solo un mes después, se reunieron en el cuartel general de la DINA, Contreras, Guanes Serrano y el jefe de la policía paraguaya, Francisco Brites, y se procuraron "un banco de datos, un centro de información y talleres". Ocultando el verdadero nombre y disfrazándolas con el término "talleres" se llevaron a cabo las sesiones de planificación de los grupos multilaterales de agentes encargados de vigilar, arrestar, encarcelar, torturar y "repatriar" a opositores de los diferentes regímenes.

Los primeros objetivos de persecución y atentados fueron altos dirigentes y líderes opositores a las dictaduras latinoamericanas, entre ellos, los ex - ministros de la Unidad popular Carlos Prats, asesinado en Buenos Aires, Orlando Letelier, asesinado en Washington, y Bernardo Leighton, que logró sobrevivir luego de un atentado contra su vida en Roma⁽¹³⁾.

Los blancos de la Operación Cóndor fueron extendiéndose hacia otros militantes y simpatizantes de izquierda. Chilenos, uruguayos, paraguayos, brasileños, y bolivianos fueron objeto de detenciones ilegales y secuestros en Argentina y Paraguay, por agentes policiales de sus respectivos países. Los militantes del Movimiento de Izquierda Revolucionaria de Chile (MIR) fueron los más perseguidos en Argentina, igualmente se llevó a cabo una represión coordinada y sistemática contra ciudadanos alemanes, españoles, judíos y peruanos, entre otros, que figuran entre los miles de desaparecidos. Para la realización de este tipo de crímenes utilizaban el manto de impunidad que les otorgaban los respectivos gobiernos dictatoriales, quienes proporcionaban la infraestructura adecuada. ⁽¹⁴⁾

La acción de la DINA encontró en Argentina, un lugar en el que llevar a cabo impunemente sus acciones. Ya desde 1974, antes de la dictadura del general Videla (1976-1983), los lazos de colaboración se estrecharon con su análogo, SIDE. Desde mayo de 1975 numerosos activistas políticos chilenos fueron detenidos por la policía de este país y Paraguay para ser entregados a la DINA⁽¹⁵⁾, quien les trasladaba a los campos de concentración que mantenían en Chile (Villa Grimaldi, Tejas Verdes, Colonia Dignidad, etc.). Muchos de ellos fueron ejecutados, otros simplemente desaparecieron.

Es indudable que estas y otras desapariciones culminaron con el asesinato de las víctimas. Por ejemplo, en Chile en el año 1990 fueron descubiertas fosas comunes en la ciudad de Pisagua, al Norte del país, con los cuerpos de varios desaparecidos en 1976. La cal propia del suelo desértico se encargó de mantener casi intactos los cuerpos de las víctimas⁽¹⁶⁾. En Argentina, el general Ramón Campos, Jefe de la Policía de Buenos Aires, declaró que: "en Argentina no quedan desaparecidos con vida. Asumo toda la responsabilidad y me siento orgulloso". No solo militantes activos de los movimientos opositores de izquierda fueron objeto de torturas, secuestros, detenciones ilegales, ejecuciones y desapariciones forzadas, sino asimismo sus familiares y amigos. El general Saint Jeant, Interventor de la Provincia de Buenos Aires igualmente dijo en la época de la dictadura militar: "Primero mataremos a todos los subversivos, luego mataremos a sus colaboradores, luego a sus simpatizantes, luego a quienes permanezcan indiferentes, y por último, a los indecisos."⁽¹⁷⁾.

Es así como se investigan casos de cientos de niños desaparecidos, hijos de detenidos desaparecidos, bajo el régimen militar en Argentina⁽¹⁸⁾. La Comisión de Verdad y Reconciliación de Chile, en su Informe Final, denominado "Informe Rettig", acredita con documentos los casos de 33 ciudadanos chilenos desaparecidos tras ser capturados por agentes argentinos y paraguayos y entregados a la DINA, entre 1975 y 1976.

En 1992 el Juez José Agustín Fernández, en el marco de la investigación de una detención ilegal precedida de tortura, descubrió casualmente el archivo secreto de la inteligencia paraguaya, en una oficina de la "Sección Política y Afines" de la Policía de Investigaciones de Asunción, archivos en los que se encontraron numerosos documentos relacionados con casos de detenidos y desaparecidos paraguayos que el gobierno siempre negó tenerlos⁽¹⁹⁾. Estos documentos han permitido asimismo establecer que en este contexto de cooperación militar entre los países sudamericanos, fueron asesinados el ex - presidente de Bolivia, general Juan José Torres, en Argentina; los legisladores uruguayos Zelmar Michelini y Héctor Gutiérrez Ruiz, así como del doctor Agustín Goyburú, dirigente del Movimiento Popular Colorado, de Paraguay, y cientos de activistas políticos chilenos, argentinos, paraguayos, y brasileños⁽²⁰⁾.

La operación "Cóndor" costó la vida y la desaparición también de ciudadanos españoles, lo que llevó a que durante el primer semestre de 1996 se iniciaran ante la Audiencia Nacional Española las causas contra los integrantes de la Junta Militar Argentina (1976 -1983) y Chilena (1973-1990) por delitos de genocidio, terrorismo internacional y tortura⁽²¹⁾, figuras delictivas que se materializaron mediante detenciones ilegales, torturas, secuestros, desplazamientos forzosos de miles de personas y desaparición selectiva de un mínimo de 3.178 víctimas, actividades todas que fueron desarrolladas dentro del marco de la actividad represiva violenta que se inició con la toma del poder en Chile mediante el golpe de Estado de 11 de septiembre de 1973.

De manera clara observamos, que lo ocurrido en estos países durante las dictaduras militares -aniquilamiento sistemático de sectores de población (mediante asesinatos, secuestros, torturas masivas, desapariciones forzadas, detenciones ilegales, lanzamiento de cadáveres al mar)- constituyen conductas proscritas por la normatividad internacional, ya sea mediante la formulación prohibitiva hacía los Estados consagradas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, o de conductas concretas que como la Tortura, el Genocidio o la Desaparición Forzada se encuentran descritas en instrumentos específicos que las consagran, desarrollan y prohíben.

Así las cosas y previo al estudio de estos instrumentos internacionales en relación a los casos concretos de las dictaduras Argentina y chilena, realizaremos a continuación una ubicación sistemática de los fundamentos jurídicos y filosóficos, que sustentan el andamiaje y permiten, la posible persecución penal de responsables de tan execrables hechos.

 

 

2. La fundamentación jurídica de los derechos humanos
en relación con las violaciones cometidas
durante las dictaduras militares

 

Abordar la reflexión sobre los graves hechos que hemos venido relatando, implica, de una parte, remitirnos al concepto nuclear de los derechos humanos como eje central de la posible fundamentación y juzgamiento de los responsables.⁽²²⁾

Actualmente es difícil e incluso comprometido aventurarse a dar una definición de qué son los derechos humanos, sin embargo, existe consenso en determinar categóricamente que la expresión "Derechos Humanos" se reserva a aquellos derechos positivizados y recogidos en las normas de carácter internacional (las Declaraciones y los Tratados Internacionales) que acompañadas de exigencias básicas desde la fundamentación, ya sea iusnaturalista, monista o dualista, reconocen el principio de la dignidad humana como eje central de su objeto.

Sobre esta base observamos que Luis PRIETO SANCHÍS nos acerca a una definición sobre el interrogante planteado: Los derechos humanos son el conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.⁽²³⁾

El concepto de "universalidad" se debe inferir del objeto de protección de los derechos humanos, pues implica un grado de homogeneidad del catálogo de conductas y derechos que se avienen como una meta a aspirar y un esfuerzo de unificación gradual, lento y difícil, que ha sido definido como un proceso de mínimos que se han logrado establecer entre la comunidad internacional y los Estados. ⁽²⁴⁾ Esto no se debe confundir con la denominada "internacionalización". Como apunta MARTÍNEZ DE VALLEJO " es evidente que, junto a los procesos de positivación y el más reciente de especificación, estamos inmersos en una época de creciente internacionalización de los derechos, pero ello no debe conducir a confundirlo con el carácter universal de los mismos." ⁽²⁵⁾

Así concebidos, los derechos humanos son universales e indivisibles o absolutos: lo primero, porque se predican del hombre; lo segundo, porque los derechos civiles y políticos han de ser efectivos, del mismo modo que los derechos económicos, sociales y culturales han de ser libremente definidos y garantizados por los Estados. ⁽²⁶⁾ Lo que significa que a través de la Constitución se configuran como límites frente al poder del Estado y que su fuente originaria radica en el titular del poder constituyente, el pueblo.

Es evidente que estas consideraciones conllevan importantes consecuencias prácticas, a nivel jurídico como teórico conceptual.

Algunos autores denominan este proceso como "internacionalización", pues los derechos humanos interesan hoy no sólo en el plano de las Constituciones de los Estados sino también en el del Derecho internacional, ya que la protección de los derechos humanos, en cuanto garantía de la integridad moral y física de toda persona, ha quedado recogida tanto en los ordenamientos constitucionales estatales como en el orden jurídico internacional. ⁽²⁷⁾

JHON RAWLS, teórico del contractualismo moderno y uno de los filósofos más importantes de la segunda mitad de este siglo, considera que los derechos humanos son un tipo especial de derechos diseñados para jugar un papel esencial en un derecho de los pueblos razonables en nuestros días. Uno de los papeles de los derechos humanos es precisamente imponer límites a la soberanía de los Estados. Los derechos humanos, por tanto, difieren de los derechos constitucionales, de los derechos propios de la ciudadanía democrática, o de otros tipos de derechos que pertenecen a ciertas instituciones políticas, tanto individualistas como asociativas. Los derechos humanos son una variedad especial de derechos de aplicación universal cuya intención general no es discutible. Forman parte de un derecho de los pueblos razonable y marcan límites a las instituciones domésticas que tal derecho requiere para cada sociedad miembro. ⁽²⁸⁾

 

2.1. ¿Cómo se fundamenta la Responsabilidad Internacional de los Estados en materia de violación a los Derechos Humanos?

El término violación a los Derechos Humanos se refiere exclusivamente como sujeto activo a los Estados. ⁽²⁹⁾ Entendiendo aquí que la referencia de responsabilidad se dirige hacia sujetos que ostentan la capacidad y el poder de actuar en nombre de instituciones legítimamente constituidas o como en el caso de las dictaduras militares, aquellos miembros y componentes de toda la estructura funcional del aparato de Estado, representado por los agentes públicos en su amplio concepto, o por los particulares que con la colaboración o aquiescencia del Estado acuden a practicas atentatorias de las normas internas, y por ende de la normatividad internacional de protección de derechos fundamentales.

A partir del holocausto de la segunda guerra mundial ha venido instaurándose progresivamente el régimen internacional de protección de los derechos humanos. De la reacción colectiva de ese entonces frente al exterminio masivo y sistemático de seres humanos ejecutado por el nazismo a la situación actual se ha cumplido un amplio desarrollo de instituciones internacionales, cuyo propósito es brindar recursos para auxiliar y proteger la dignidad de la persona humana frente al Estado, en la conciencia de que, precisamente, cuando el poder de éste se ejerce de modo arbitrario e injusto, como lo hemos observado en el caso de las dictaduras del cono sur de América Latina, los recursos de la jurisdicción interna son a menudo ilusorios para salvaguardar los derechos de la víctima indefensa por su propio Estado. ⁽³⁰⁾

Se da el nombre de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al conjunto de instrumentos internacionales aprobados y suscritos por las colectividades estatales para reconocer los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana y adoptar mecanismos destinados a otorgarles protección en el ámbito supraestatal. La finalidad primordial de este ordenamiento jurídico es amparar los derechos universales de la persona frente al ejercicio de las competencias del Estado.⁽³¹⁾ En efecto, la protección de la persona humana tanto en su dimensión individual como en el ámbito de sus derechos económicos, sociales y culturales, ha irrumpido en el Derecho Internacional y en las relaciones internacionales entrando en contradicción con numerosas tradiciones, especialmente en lo que toca al papel que reconoce al ser humano individual en las relaciones jurídicas y políticas internacionales.

Acorde con la fundamentación internacional y su normativa, se ha venido desarrollando el denominado Derecho Penal Internacional ⁽³²⁾ contemplando conductas que tradicionalmente han sido aceptadas por la comunidad internacional como delitos internacionales- Crímenes contra la paz, crímenes de guerra o infracciones al Derecho Internacional Humanitario y delitos en contra de la humanidad o de "lesa humanidad"- todos estos intentando proteger bienes jurídicos individuales o colectivos fundados en la seguridad de la comunidad internacional.

Es evidente que el contexto internacional se encuentra protagonizado por los Estados como sujetos principales de Derecho internacional, sin embargo, y de aquí la importancia de la fundamentación de los derechos humanos que queremos resaltar, el orden internacional no se limita únicamente a las relaciones entre Estados, se trata de un orden jerárquicamente superior al Estado puesto que éste no es sino un instrumento al servicio del individuo.

Según lo anterior, debemos aceptar como conclusión inicial que el Derecho penal internacional pretende proteger bienes jurídicos individuales como la vida, la salud o la integridad física, sin los cuales no es posible la existencia de ningún sistema social que pueda ser aceptado por la comunidad internacional. Pues, dado que la comunidad internacional se organiza mediante la existencia de los Estados, el Derecho Penal Internacional podría proteger los anteriores bienes jurídicos fundamentales que son propios del ámbito internacional y que en el orden interno han venido siendo reconocidos, aunque únicamente le es dado a la comunidad de naciones intervenir cuando al ciudadano su propio Estado le ha negado la protección o el derecho a la justicia, como es el caso de las víctimas de las dictaduras argentinas y chilenas.

Derivado de esta primera conclusión, llegaremos a determinar que en el orden internacional el Estado, representado por sus agentes, es responsable internacionalmente, no solamente por la comisión de actos ilícitos, sino también por la omisión en la protección de sus ciudadanos; en efecto, se es responsable por comisión cuando sus agentes cometen actos que atentan contra derechos esenciales de la persona humana. Estos son derechos que tienen el status de ius cogen, es decir, normas perentorias de Derecho internacional. Actos como el Genocidio, la Tortura o la Desaparición Forzada de Personas constituyen violaciones de normas que son consideradas por toda la comunidad internacional como normas de ius cogens⁽³³⁾ y por tanto dichos actos entrañan la responsabilidad internacional de los Estados, aunque el Estado en cuestión no sea parte de los convenios.⁽³⁴⁾

De manera concreta y conforme con el planteamiento anterior, el profesor Pedro Nikken destaca que en el marco del desarrollo progresivo de los derechos humanos, lo atinente al respeto por los derechos fundamentales o del "noyeau dur" de los derechos de la persona humana no son - como algunos lo pretenden- ni pueden considerarse carentes de contenido y cumplimiento inmediato, puesto que cuando un Estado se compromete a través de un tratado a garantizar derechos a las personas bajo su jurisdicción, está asumiendo una obligación inmediatamente exigible, de manera que si esos derechos son violados por un hecho imputable al Estado, también se está violando el tratado⁽³⁵⁾.

En este nivel de argumentación jurídica las agresiones a los derechos humanos cometidas por las dictaduras militares, es decir aquellos actos reconocidos como graves crímenes contra la humanidad tendrían una doble responsabilidad: de un lado y ante la normativa interna de los Estados en donde se desplegó toda la horda represiva, serían hechos delictivos y de otro, ante la normativa internacional, la evidente transgresión a las normas internacionales de los compromisos adquiridos por aquellos Estados, constituiría una flagrante violación al ordenamiento internacional de protección de los derechos humanos.

Al efecto de este trabajo, con miras a identificar una posición coherente con la doctrina mayoritaria se podrá concluir que a cualquier Estado le son atribuibles los actos propios y no los ajenos. El Estado deberá asumir, por lo tanto, los actos de quienes actúan en su nombre o por su cuenta, tanto de iure como de facto, tanto si tienen una existencia autónoma, como si se encuentran relacionados con el comportamiento de particulares. " Es evidente que los comportamientos de los órganos del Estado se consideran en general, como hechos del Estado y por la tanto le son atribuibles al mismo, dando lugar a su responsabilidad internacional"⁽³⁶⁾

 

2.2. ¿Es la soberanía estatal un límite que permite la vulneración de los derechos humanos?

Sin duda alguna, surgen ciertos interrogantes respecto del llamado principio de soberanía estatal ⁽³⁷⁾, del cual ya hemos referido algunos comentarios, sin embargo, y respecto del tema en concreto es pertinente reiterar que existen límites al principio de autoorganización estatal, los cuales vienen dados por los compromisos aceptados internacionalmente por éste o bien por las denominadas normas del ius cogens.

En materia de respeto y responsabilidad internacional por la violación a los derechos humanos se ha reiterado que los modernos Estados no podrán trascender ni soslayar principios básicos aceptados por toda la comunidad internacional, no tanto como imposiciones de ésta, sino como normas básicas o principios éticos que delimitan el poder estatal. Existen algunos sectores en el Derecho internacional en los que éste impone obligaciones a los Estados que para poder ser cumplidas han de reflejarse en los ordenamientos internos y afirmar, que el principio según el cual " la organización del Estado es ámbito reservado" tiene excepciones y tiende a aumentar a medida que aumenta el número de normas internacionales que exigen de los Estados determinados resultados, cuyo logro depende de como sea su Derecho interno, que, a menudo deberá ser modificado y adaptado a las exigencias internacionales. ⁽³⁸⁾

La intervención del Derecho penal internacional se producirá, sin vulnerar la soberanía estatal, cuando la protección de bienes jurídicos no puede ser garantizada por los ordenamientos internos, toda vez que como en el caso de las dictaduras militares, las agresiones del poder militar contra los ciudadanos aparejó un control total de la administración de justicia estando los autores de los hechos fuera de su alcance o amparados en leyes de impunidad, situación ante la que nada se opone que la comunidad internacional, mediante tribunales especiales o terceros Estados puedan intervenir en virtud del principio de Jurisdicción Universal, aplicable a la persecución y sanción de los denominados "crímenes de Lesa Humanidad". Situación que estudiaremos más adelante. ⁽³⁹⁾

Sin embargo, previo a ello, es de resaltar la consideración al respecto por parte de la Audiencia Nacional española al pronunciarse sobre la competencia para el juzgamiento de las dictaduras militares por parte del órgano judicial español: "los órganos judiciales españoles están investidos de jurisdicción para el conocimiento de los hechos objeto del presente procedimiento. El artículo 2, apartado uno, de la Carta de las Naciones Unidas ("La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros") no es norma jurídica que permitiese neutralizar la proclamación jurisdiccional del artículo 23, apartado cuatro (LOPJ) tantas veces aludido en esta resolución. Cuando los órganos judiciales españoles aplican dicho último precepto, no invaden ni se inmiscuyen en la soberanía del Estado donde se cometió el delito, sino que hacen ejercicio de la propia soberanía española en relación con delitos internacionales. España tiene jurisdicción para conocer de los hechos, derivada del principio de persecución universal de determinados delitos - categoría de Derecho internacional - acogida por nuestra legislación interna. Tiene también un interés legítimo en el ejercicio de esa jurisdicción, al ser más de quinientos los españoles muertos o desaparecidos en Argentina, víctimas de la represión denunciada en los autos." ⁽⁴⁰⁾

 

3. Jurisdicción y competencia de los estados
para conocer de violaciones a los derechos humanos

 

La competencia de cualquier jurisdicción, para conocer de la desaparición forzada de personas, torturas, genocidio u otro hecho de considerada gravedad, deriva en primer término de su carácter como crimen contra la humanidad o "lesa humanidad" ⁽⁴¹⁾, carácter que adquiere en la medida en que forme parte de un plan de ejecución de una serie de actos reiterados y sistemáticos. Como lo ha establecido la Asamblea General de Naciones Unidas "no tanto una desaparición forzada sino la práctica sistemática de las desapariciones forzadas es lo que tiene la naturaleza de crimen contra la humanidad" ⁽⁴²⁾ .

Es un principio general y básico del Derecho internacional, como se ha dicho, la competencia universal para la persecución y sanción de los crímenes contra la humanidad, tipificados en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg de 8 de agosto de 1945 (art. 6c), tienen un efecto universal en virtud del reconocimiento que le otorgó la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946. ⁽⁴³⁾. En cuya virtud cualquier Estado tiene competencia para la persecución y juzgamiento de este tipo de delitos, aún cuando hubiesen sido cometidos fuera de su territorio y ni siquiera afectaren a sus nacionales.

Con ocasión del enjuiciamiento a militares chilenos y argentinos por los hechos sucedidos durante las dictaduras militares de estos países entre 1973 y 1990, se planteó el debate acerca de la competencia de los tribunales españoles para conocer de los delitos de genocidio, terrorismo y torturas cometidos fuera del territorio español, en contra de personas de diferentes nacionalidades, entre ellas, algunos españoles.

En el marco del tema de este artículo, analicemos entonces los fundamentos de la competencia que tiene el tribunal español para conocer de estos hechos. Hacemos presente que nos referiremos a la competencia para el juzgamiento de los delitos de genocidio, torturas y terrorismo.

3.1 La Legislación Nacional Española.

En concordancia con lo manifestado anteriormente debemos indicar que la regulación de la competencia y jurisdicción española se encuentra contenida en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 6/1985 de 1 de julio), la que establece el principio de competencia universal para la persecución de delitos como el genocidio, el terrorismo nacional e internacional y la tortura, precisamente por ser los de mayor gravedad y afectar a toda la humanidad. Así lo han entendido diversos Órganos Jurisdiccionales de otros países, tales como los Tribunales Supremos de Países Bajos, Francia, Israel, Ontario (Canadá), entre otros ⁽⁴⁴⁾.

Ahora bien, la competencia específica de la jurisdicción española para conocer de estos delitos encuentra su fundamento en el artículo 23.4 de la LOPJ. Esta ley indica que serán de conocimiento de aquella los delitos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional, susceptibles de ser tipificados como algunos de los que la norma enumera ⁽⁴⁵⁾. Por otra parte, esta normativa ha de ser interpretada conforme a la normativa internacional vigente, a saber, la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por España, a los principios de Derecho Internacional Humanitario, al Convenio contra el Crimen de Genocidio de 1948, Convenciones de Ginebra sobre Derecho Humanitario de 1949, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -1996-, Convención contra la Tortura -1984-, entre otros.

La naturaleza jurídica de esta norma es estrictamente procesal, no penal, de donde se derivan las siguientes consecuencias: a). Al ser la norma procesal vigente se aplica con independencia al tiempo en que los hechos que se enjuician fueren cometidos ⁽⁴⁶⁾, b) Se limita a declarar la jurisdicción de España para el conocimiento de delitos definidos y sancionados en otras leyes, no es su misión el tipificar acción u omisión alguna, c) No trae consecuencia jurídica restrictiva de derechos alguna, ella se deriva de la norma penal que tipifica los delitos de genocidio, terrorismo y tortura. Por tanto, su aplicación a efectos del enjuiciamiento a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia respeta plenamente el principio de legalidad (art.9.3 CE).

La Audiencia Nacional señaló a este respecto que "la norma procesal en cuestión ni es sancionadora desfavorable ni es restrictiva de derechos individuales, por lo que su aplicación a efectos de enjuiciamiento penal de hechos anteriores a su vigencia no contraviene el artículo 9, apartado tres, de la Constitución Española. La consecuencia jurídica restrictiva de derechos derivada de la comisión de un delito de genocidio -la pena- trae causa de la norma penal que castiga el genocidio, no de la norma procesal que atribuye jurisdicción a España para castigar el delito. El principio de legalidad (artículo 25 de la Constitución Española) impone que los hechos sean delito -conforme a las Leyes españolas, según el artículo 23, apartado cuatro, tan mencionado- cuando su ocurrencia, que la pena que pueda ser impuesta venga ya determinada por ley anterior a la perpetración del crimen, pero no que la norma de jurisdicción y de procedimiento sea preexistente al hecho enjuiciable. La jurisdicción es presupuesto del proceso, no del delito" ⁽⁴⁷⁾

 

3.2. La legislación internacional.

El Convenio contra el Genocidio de 9 de diciembre de 1948 al que España se adhirió en su oportunidad ⁽⁴⁸⁾ señala como competente para conocer de este delito el lugar dónde se cometen los hechos o una Corte Penal Internacional establecida al efecto. Además faculta a los Estados para que introduzcan en su legislación interna una cláusula de competencia universal para su persecución. Haciendo uso de esta facultad España introdujo la cláusula de competencia universal mencionada anteriormente ⁽⁴⁹⁾.

Así el artículo 6 de este Convenio dispone: "Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artículo 3 serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción".

Siguiendo una interpretación restrictiva pudiera parecer que la jurisdicción española (como la de cualquier otro Estado) no sería competente para el conocimiento del delito de genocidio cometido fuera del territorio nacional. Esta fue la postura sostenida por la Fiscalía de la Audiencia Nacional y que motivó un recurso de apelación en contra de la resolución de 18 de octubre de 1998 por la que se amplió la prisión provisional de Augusto Pinochet Ugarte.

Dentro de sus argumentos la Fiscalía de la Audiencia Nacional consideró que el juzgamiento de estos hechos por parte de la Jurisdicción española vulnera principios constitucionales propios del Estado de Derecho: el principio de irretroactividad de la ley penal y el principio del non bis in ídem, toda vez que, según la Fiscalía, los hechos objeto de la causa ya han sido juzgados en Chile y Argentina. Y continua argumentando la falta de competencia para conocer del delito de genocidio, determinando que "aún cuando hipotéticamente se estimase que fue delito de genocidio, se debe insistir en que conforme al Convenio para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, el delito de genocidio debe ser perseguido por las autoridades del Estado donde se comete. Y se estima que estos delitos no han sido enjuiciados, España no puede ejercer la jurisdicción subsidiaria que no le corresponde, puesto que estaría vulnerando el artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas." ⁽⁵⁰⁾

Tratándose de "crímenes contra la humanidad" es contrario al fundamento del Derecho internacional y a su objeto respecto de este tipo de delitos, realizar este tipo de interpretaciones. Creemos que ellas han de acoger un criterio de amplitud suficiente que no permita dejar impunes crímenes como el genocidio. Esta ha sido la interpretación que acogió la Audiencia Nacional española en el Auto que se pronuncia sobre el recurso de apelación 84/98 de la Sección Tercera planteado por la Fiscalía Nacional en el que se confirmó la jurisdicción de España para conocer de los crímenes de genocidio y terrorismo cometidos durante la dictadura chilena. ⁽⁵¹⁾

La Asamblea General de Naciones Unidas ha acogido esta interpretación amplia en su resolución 96 (1) de 11 de diciembre de 1946, declarando ya en su preámbulo que el genocidio es un delito de Derecho internacional, contrario al espíritu y a los fines de las Naciones Unidas y que asimismo ha sido objeto de condena por parte del mundo civilizado. La Asamblea General reconoce que en todos los períodos de la Historia el genocidio ha infligido grandes pérdidas a la humanidad y expresa su convencimiento de que para liberar a ésta de un flagelo tan odioso se necesita la cooperación internacional.

Por otra parte, esta misma resolución señala en su artículo 1 que los Estados se comprometen a prevenir y sancionar el genocidio cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra ⁽⁵²⁾. El articulo 4 da a esta prevención y sanción un carácter general aun cuando los responsables sean gobernantes, funcionarios o particulares. Asimismo se comprometieron, en virtud de lo dispuesto en el articulo 5, a adoptar las medidas legislativas internas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones del Convenio y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquiera otro de los actos enumerados en el artículo 3 ⁽⁵³⁾. Como los tratados internacionales prevalecen al Derecho interno de cada Estado, las disposiciones contenidas en este convenio prevalecen entonces al ordenamiento jurídico de España, todo lo cual se encuentra contenido en los artículos 96 de la Constitución Española y 97 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969.

Del tenor literal del articulo 6 in comento no puede deducirse que ella sea una norma limitativa de la jurisdicción. Este tipo de interpretación sería contrario al espíritu mismo del Convenio. Por tanto, cabe interpretar que no se excluye de la competencia a tribunales que formen parte de una jurisdicción asentada en un territorio en el que no se ha cometido genocidio. Simplemente la Convención anuncia un tribunal penal internacional e impone a los Estados parte, la obligación de que los genocidios sean obligatoriamente juzgados por los órganos judiciales del Estado en cuyo territorio los delitos se cometieron

Así lo establece la Audiencia Nacional en el auto de 5 de noviembre mencionado señalando expresamente en su fundamento jurídico segundo: ...Que las Partes contratantes no hayan acordado la persecución universal del delito por cada una de sus jurisdicciones nacionales no impide el establecimiento, por un Estado parte, de esa clase de jurisdicción para un delito de transcendencia en todo el mundo y que afecta a la comunidad internacional directamente, a la humanidad toda, como el propio Convenio entiende. De ningún modo podríamos entender que el artículo 6 transcrito impidiese a los Estados signatarios hacer uso del principio de persecución por personalidad activa recogido en sus normativas internas. Sería impensable que, por aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio, España, por ejemplo, no pudiese castigar a un genocida de nacionalidad española que hubiese cometido el delito fuera de España y se hallase en nuestro país, cumplidos los requisitos del artículo 23, apartado dos, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pues bien, los términos del artículo 6 del Convenio de 1948 no autorizan tampoco a excluir la jurisdicción para el castigo del genocidio de un Estado parte, como España, cuyo sistema normativo recoge la extraterritorialidad en orden al enjuiciamiento de tal delito en el apartado cuatro del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de ningún modo incompatible con el Convenio.

Argumentos similares podemos aducir respecto de los delitos de terrorismo, que aparecen asimismo como delito de persecución internacional en el artículo 23.4 letra b) de la LOPJ. A este respecto cabe recordar que los hechos cometidos durante las dictaduras militares argentina y chilena son susceptibles de ser tipificados como delitos de terrorismo conforme a la legislación penal interna de España y del derecho internacional. La práctica sistemática de desapariciones forzadas es un acto terrorista por parte del Estado, en este caso, como hemos indicado anteriormente, los actos de terrorismo eran ejercidos por una organización criminal que si bien fue dirigida desde el Estado, gobierno de facto de las dictaduras militares, realizaba sus actuaciones en forma oculta y no haciendo uso de función institucional alguna que le hubiere sido concedida oficialmente por parte de dichos gobiernos. Posición contraria es la sostenida por la Fiscalía ante la Audiencia Nacional, al considerar discutible que las Fuerzas Armadas chilenas o argentinas actuaron como banda armada al margen de la ley, toda vez, que su objetivo nunca fue el de subvertir el orden constitucional vigente, sino la sustitución temporal del orden constitucional establecido a fin de subsanar las insuficiencias para mantener la paz pública que tenían los sistemas derrocados.⁽⁵⁴⁾

Por otra parte, dado que la práctica sistemática de desapariciones forzadas (detenciones ilegales seguidas de secuestro) fue precedida de tratos inhumanos, crueles y degradantes, y en concordancia a lo expuesto en relación a que las torturas formarían parte de los tipos penales de mayor entidad, genocidio y terrorismo, debe necesariamente reconocerse la competencia de la jurisdicción española para conocer de los mismos. ⁽⁵⁵⁾

En igual forma, respecto a los actos de tortura cometidos por las dictaduras militares es necesario resaltar que existe un consenso indiscutible al proscribir la tortura en el ámbito internacional, toda vez que su consagración se incluye en los denominados tratados que reconocen "derechos fundamentales internacionales", los cuales constituyen "principios reconocidos por los Estados civilizados".

En este sentido, la regla que prohibe la tortura, tal y como lo define el artículo 1 del Convenio contra la Tortura de Naciones Unidas, hacen parte del "estándar mínimo común que conforma el "noyea dur" del entramado jurídico internacional de protección de los Derechos Humanos" ⁽⁵⁶⁾ Al respecto la resolución 3452 (XXX) de la Asamblea General afirma: "Todo acto de tortura u otro trato o pena cruel, inhumana o degradante constituye una ofensa a la dignidad humana y será condenado como violación de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas y de los Derechos Humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos".

Tan clara manifestación no deja duda que el propósito de la misma es el ubicar la responsabilidad internacional de aquel Estado que permita la práctica de la tortura, basta observar la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 5, según el cual:

"Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes"(1948)

Sin embargo, el reconocimiento internacional y la existencia de principios ya enumerados que permiten el juzgamiento y sanción de crímenes de lesa humanidad, entre los cuales se incluye el tipo de tortura, la Fiscalía delegada ante la Audiencia Nacional en el recurso presentado ante el auto de prisión en contra de Augusto Pinochet Ugarte, ha manifestado la falta de competencia para conocer de este tipo penal, toda vez que según sus argumentos: España se adhiere a la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes el día 21 de octubre de 1987, es decir en fecha posterior a los hechos objeto del presente procedimiento. Baste afirmar en contra, que la legislación española introduce el tipo de tortura, aunque sin identificarlo de esa forma mediante la Ley Orgánica 31/78 de 17de julio en el artículo 204 bis del Código Penal dentro de los delitos contra la seguridad interior del Estado, además ha de tenerse en cuenta, como se afirma en el fundamento jurídico octavo del auto de procesamiento de Augusto Pinochet Ugarte, que a efectos de la consideración de la tortura como delito de persecución universal, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, ratificado por España el 27 de abril de 1977 prohibe la tortura, los tratos inhumanos y degradantes. ⁽⁵⁷⁾

Respecto de las consideraciones específicas del tipo penal en España a la luz de los hechos de las dictaduras militares detallaremos en apartado posterior el análisis, toda vez que la Audiencia Nacional al pronunciarse sobre la competencia para conocer de estos hechos (numeral 8) considera acertado incluir este tipo dentro de los tipos de Genocidio y Terrorismo como hechos de mayor entidad. ⁽⁵⁸⁾

 

3.3.Improcedencia de la regla non bis in ídem, de la prescripción y de la amnistía

Es impensable argumentar la aplicación de la regla de non bis in ídem, la prescripción o la amnistía para privar a los órganos jurisdiccionales de cualquier Estado del juzgamiento de hechos constitutivos de crímenes contra la humanidad. No pueden invocarse estos argumentos como excepción a la jurisdicción universal para la persecución y sanción de estos delitos.

El artículo 10 del Estatuto del Tribunal Internacional Penal para la ex - Yugoslavia expresa que el principio universal del non bis in ídem no impide al tribunal juzgar a una persona ya juzgada por el mismo hecho en otro Estado, si en ese Estado, ese hecho ha sido considerado como una infracción de Derecho común o si en el proceso aparece probada denegación de justicia.

Es decir, no es óbice para el juzgamiento de estos crímenes contra la humanidad - dentro de los cuales se encuentra comprendida la práctica sistemática de desapariciones forzadas (Resolución de la A.G. de la ONU 47/133 de 18 de diciembre de 1992)- la existencia de un procedimiento por parte del Estado en cuyo territorio se cometieron dichos actos, o del Estado responsable de los mismos, sea que este juzgamiento se encontrare pendiente o terminado por sentencia ejecutoriada, máxime cuando han existido leyes de punto final, amnistía, reconocimiento de la obediencia debida, indultos o sobreseimiento que impida la continuación de las investigaciones.

Tampoco puede considerarse que estos delitos hayan sido objeto de enjuiciamiento en los países en que se cometieron, por lo que no es aplicable la cláusula contenida en el artículo 23.2 c) de la LOPJ que impediría la competencia de la jurisdicción española para instruir los procedimientos por haber sido el delincuente absuelto, indultado o penado en el extranjero.

Aún cuando en Argentina como en Chile, se han seguido procesos contra algunos de los militares implicados, las investigaciones no han tenido efectividad, bien por no haberse concluido, bien por haber sido después indultados o amnistiados los autores mediante las denominadas leyes de punto final y obediencia debida ⁽⁵⁹⁾ promulgadas bajo la coacción de los propios militares implicados.

Consecuentemente estas leyes que han garantizado la impunidad de los violadores a los derechos humanos implicados, no pueden ser invocadas como excepción a la jurisdicción universal prevista para estos delitos y además han sido declaradas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA como contrarias a lo establecido en el art. 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. ⁽⁶⁰⁾

Sin embargo en el juicio que se tramita ante la justicia española en contra de militares chilenos y argentinos, la Fiscalía Nacional argumentó, entre otras consideraciones, la falta de jurisdicción de España por considerar que estos delitos ya habían sido objeto de enjuiciamiento en Chile y Argentina. De esta forma resultaba aplicable la cláusula contenida en el art. 23.2 c) de la LOPJ que impediría la competencia de la jurisdicción española para instruir los procedimientos por haber sido el delincuente absuelto, indultado o penado en el extranjero.

La Audiencia Nacional consideró al respecto, que si bien tanto en Argentina como en Chile se habían seguido procesos contra algunos de los militares implicados en las denuncias, éstos no habían tenido efectividad, ya por no haberse concluido o por haber sido después indultados o amnistiados los autores mediante leyes de punto final, obediencia debida o amnistía. En el fundamento jurídico octavo del Auto en el que reafirma la competencia de la jurisdicción española, luego de ejemplificar con cuatro casos de detenidos desaparecidos en territorio chileno, algunos de ellos españoles, indicó: "... Han de tenerse por imprejuzgados los delitos a que se ha hecho referencia. Con independencia de que el Decreto-Ley 2.191 de 1978 pueda considerarse contrario al ius coges internacional, dicho Decreto-Ley no debe tenerse por verdadero indulto conforme a la normativa española aplicable en este proceso y es calificable de norma despenalizadora por razones de conveniencia política, de modo que su aplicación no se incardina en el caso del imputado absuelto o indultado en el extranjero (letra c) del apartado dos del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), sino en el caso de conducta no punible -a virtud de norma despenalizadora posterior- en el país de ejecución del delito (letra a) del mismo apartado dos del artículo 23 de la Ley citada), lo que ninguna virtualidad tiene en los casos de extraterritorialidad de la jurisdicción de España por aplicación de los principios de protección y de persecución universal, visto lo dispuesto en el apartado cinco del tan repetido artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Los cuatro casos mencionados -entre otros muchos semejantes- no pueden considerarse juzgados o indultados en Chile y justifican el sostenimiento de la jurisdicción que se combate".

Por último, establecen la imprescriptibilidad y la improcedencia de la amnistía para este tipo de delitos: la Declaración de la Asamblea General de la ONU sobre la desaparición forzada de personas, aprobada por consenso el 18 de diciembre de 1992 (A/RES 47/133), el artículo 1 del Convenio del Consejo de Europa de 25 de enero de 1974, sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad y la imposibilidad de justificar el hecho en virtud de la obediencia de ordenes superiores.

 

 

4. Estado y abuso de poder

 

Una vez expresadas las argumentaciones tanto jurídicas como del Derecho internacional de los Derechos Humanos respecto de la responsabilidad de las Dictaduras Militares, es importante precisar que los hechos de vulneración de los derechos humanos, las torturas, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y demás actos cometidos durante aquella época se enmarcan en el denominado "abuso de poder", en no pocas ocasiones apoyado por el sistema penal, entendido aquí, como violación a los derechos humanos y caracterizado por la utilización indebida del poder estatal respecto de sus ciudadanos con múltiples consecuencias para aquellos que directamente han sido afectados con el hecho, ya sea como sujetos pasivos o como perjudicados.

Al respecto algunos criminólogos han llamado la atención sobre la necesidad de poner en primer plano el estudio de la relación criminalidad- abuso de poder, toda vez, que este proceso no ha sido atendido de la manera más especial:

"El aumento del terrorismo, del tratamiento cruel, inhumano o degradante, de los desaparecidos, de la criminalidad económica, de los crímenes contra la paz, de la violación delictiva de los derechos humanos, y de otros delitos que se enumerarán ha puesto en primer plano criminológico, penal y político - criminal la cuestión de la correlación entre criminalidad y abuso de poder, que, como veremos, no se reduce sólo al político e ideológico. Dicha criminalidad ha recibido limitada atención, en parte por la subordinación de la criminología en buen número de casos a exigencias de regímenes dictatoriales y en parte por la creencia, aún demasiado generalizada entre criminólogos, de que la criminalidad se reduce a la de índole común o convencional" ⁽⁶¹⁾.

El abuso del poder ha sido denominado, por algunos teóricos de los derechos humanos, juristas y en particular Organizaciones No Gubernamentales, como "Terrorismo de Estado", expresión que suele reservarse para aquellos supuestos en los cuales el gobierno de un Estado emplea prácticas como la tortura, los asesinatos en masa, las ejecuciones extrajudiciales o judiciales sumarias, o desapariciones forzadas de las cuáles son víctimas los propios ciudadanos del Estado, ciertas minorías, disidentes u opositores políticos o habitantes de territorios ocupados. ⁽⁶²⁾

 

4.1 El Terrorismo de Estado

La idea de Estado terrorista se orienta hacia una descripción de la estructura total y constitución interna de su andamiaje jurídico e institucional. Desde el punto de vista histórico, representa una reacción defensiva extrema por la cual se aplican métodos de guerra de exterminio para resolver los conflictos internos. En este conflicto se califica a parte importante de la población como enemigo esencialmente ajeno a la nacionalidad y contra quien se ejerce todo el poder soberano. El Estado pugna por trasladar el acoso al contrario a las relaciones de los civiles con el objeto de dividirlos, amedrentando la posible colaboración social para con él.

Se trata de una unificación forzada de la sociedad en torno a la ideología de rechazo al enemigo. En la medida en que éste cuente con algún tipo de arraigo social el Estado asume su papel totalizador y gobierna por sobre la sociedad para reprimir las desviaciones de ésta hacia el disidente.

El ejercicio del poder se desarrolla bajo la óptica de mando autoritario y obediencia, y rechaza toda participación e integración de los ciudadanos. No existen límites a la persecución en el campo jurídico; el enemigo está proscrito del Derecho y la vida social, lo que se busca es su exterminio .Esta situación aparece incorporada en la estructura estatal con un carácter permanente y no excepcional ⁽⁶³⁾, lo que da pie a la aparición de la violencia y el terrorismo privado para-estatal, que es fomentada e incluso incorporada a los aparatos del Estado. ⁽⁶⁴⁾

Normalmente a la violencia y terrorismo privados se les supone una insurreccional o antiestatal, ya sea revolucionaria o reaccionaria, situación que ha sido advertida por SERRANO PIEDECASAS quien apunta a una necesaria diferenciación entre el terrorismo y el terrorismo de Estado:"Tanto el terrorismo de Estado como el subversivo proceden de la agresión de bienes jurídicos fundamentales. La diferencia radica en que en el primer caso el delincuente es el propio Estado, y en el segundo, son diferentes. El Estado ejerce la violencia para mantener en el poder los privilegiados intereses de una minoría social nacional o intermediaria de intereses foráneos; el terrorismo subversivo busca el cambio violento de régimen que se considera lesivo para sus intereses. En ambos casos, no obstante, existe un móvil político subyacente" ⁽⁶⁵⁾

La concepción de Estado de Derecho se ve lesionada formalmente desde que un grupo determinado, una Junta Militar por ejemplo, se autonombra depositaria del Poder Constituyente y Legislativo ⁽⁶⁶⁾, realiza toda una producción legislativa tendente a la eliminación del enemigo interno, con un recorte importante a las garantías fundamentales y amplias atribuciones policiales que generalmente son asumidas por los servicios de inteligencia del gobierno militar, con lo que se abre "legalmente" una puerta para la violación reiterada y sistemática a los derechos humanos (detenciones ilegales seguidas de tortura, secuestro y desaparición forzada de personas).

El terrorismo es atribuido al Estado cuando proviene de aparatos estatales, según los modos regulares de funcionamiento, y representa una continuación de sus políticas, aunque por medios extralegales. Dichos aparatos son órganos del poder que actúan en forma invisible o encubierta. El asesinato, la utilización del "terror legal e ilegal" por parte de éstos, incluso se proyecta fuera de las fronteras de sus propios países. Un claro ejemplo de esto fue el accionar de la Operación Cóndor.

En el Derecho Internacional el reconocimiento del terrorismo de Estado ha sido ambiguo. Ambigüedad que surge de no reconocer -dogmáticamente- el carácter de terrorista a estas acciones. El protocolo suplementario de las Convenciones de Ginebra sobre protección a las víctimas de guerra de 1947 declara como violentas transgresiones a la Convención: agredir a la población civil; los actos de terrorismo contra toda persona que no participa de modo directo o ha dejado de participar en el conflicto. Se prohiben en particular, las acciones de violencia y amenaza de violencia, encaminadas a intimidar a civiles. El artículo 51 de la misma Convención sanciona especialmente prácticas de secuestros y captura de rehenes dirigidos a intimidar a la población civil.

Por su parte, la Convención sobre crímenes internacionales, en su artículo 3º, sanciona entre otros: los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad; el genocidio; la esclavitud y la piratería; y los actos de terrorismo internacional y estatal. En 1973, Siria presentó una propuesta en el seno de la Comisión Especial de la ONU sobre el problema del terrorismo, origen de la Resolución 3034 sobre esa materia, en donde se dice: " ... el examen del problema del terrorismo en la ONU debe empezar por la discusión del terrorismo estatal, puesto que ésta es la forma más peligrosa de violencia... existe otro terrorismo, el que se comete para conseguir propósitos criminales...no tiene nada en común con la lucha de los pueblos ".

Sin embargo se ha observado que con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, salvo el caso de la Resolución 3034, los instrumentos internacionales se dirigen hacia la represión del terrorismo subversivo, esto es, el llevado a cabo por grupos o bandas armadas cuyo móvil político social les impulsa a subvertir el orden constitucional o a alterar la paz pública. La respuesta legislativa del Derecho internacional dirigida específicamente al terrorismo se ha dado en tres ámbitos: universal (Organización de Naciones Unidas), sectorial (OACI y OMI), y regional (OEA y Consejo de Europa).⁽⁶⁷⁾. Más en ninguno de ellos se condena al terrorismo de Estado ⁽⁶⁸⁾.

En 1985 el Parlamento Europeo aprobó seis resoluciones en las que se consagran los tres círculos de represión, espacios jurídico, judicial y policial únicos mediante los cuales se aúnan esfuerzos interestatales en contra del terrorismo subversivo ⁽⁶⁹⁾. Lo mismo ocurre tratándose de los instrumentos internacionales relativos a la extradición ⁽⁷⁰⁾. La última Resolución de 30 de enero de 1997 sobre la lucha contra el terrorismo en la Unión Europea (A4-0368/96) señala: "considerando que para los fines de esta resolución es adecuado considerar acto terrorista cualquier acto, cometido por individuos o grupos, mediante el recurso a la violencia o amenazas violentas, contra un país, sus instituciones o sus habitantes en general, o contra personas concretas ⁽⁷¹⁾.

 

5. Consideraciones dogmáticas respecto de las 
conductas desplegadas por las dictaduras militares ⁽⁷²⁾

5.1. Genocidio.

La caracterización de las conductas desplegadas por las dictaduras chilena y argentina en los hechos que nos ocupan como actos de genocidio han sido las que mayor controversia jurídica vienen recibiendo. Intentaremos analizar brevemente los argumentos esgrimidos para su calificación como tal, aclarando que desde la perspectiva jurídica de los casos en estudio, se han presentado tres problemas: la calificación del término de acuerdo a la normatividad internacional y en especial a la Convención de Naciones Unidas para la Prevención y Sanción del Genocidio, la competencia de la legislación española para conocer de este tipo de delito, y finalmente la adecuación de los hechos sucedidos en las dictaduras militares al concepto normativo de genocidio.

Según la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio (1946) éste consiste en la negación del derecho a la existencia, la destrucción o el exterminio total o parcial de una raza o un grupo humano, contrario al espíritu y los propósitos de las Naciones Unidas. Muchos son los casos a enumerar de grupos o colectivos que han sufrido actos de genocidio, en la memoria reciente de todos están los hechos de Ruanda o la Ex - Yugoslavia, sin embargo el holocausto sufrido por el pueblo judío durante la Segunda Guerra Mundial por parte de la Alemania Nazi, nos trae a la mente de la mejor manera la magnitud de lo perseguido por un acto de Genocidio.

El Estatuto del Tribunal de Nüremberg, creado para juzgar los hechos sucedidos durante la II guerra Mundial (Acuerdo de Londres de 1948), en su artículo 6 al definir los denominados "crímenes contra la humanidad, introduce el concepto de exterminio de un grupo o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos...". Haciendo referencia al concepto de genocidio, es decir, al extermino de grupos nacionales, raciales o religiosos, lo que articulado con la Resolución 96 (I) (11 de Diciembre de 1946) de la Asamblea General de las Naciones Unidas complementa el avance de consagración del tipo en mención. Dicha resolución reconoce el genocidio como la "negación del derecho de existencia de los grupos humanos".

Regresando al contenido de la Convención se expresa en el Preámbulo el reconocimiento de que en todos los periodos de la Historia el genocidio ha infligido grandes pérdidas a la humanidad y el convencimiento de que para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso se necesita la cooperación internacional. El artículo l del Convenio dispone: "Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de Derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y sancionar". Y el artículo 2 contiene la definición de genocidio, como "cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal"; realizados con la finalidad de exterminio de un grupo son, según el mencionado artículo 2 del Convenio a que nos referimos, la matanza de miembros del grupo, la lesión grave a la integridad física o mental de esos miembros del grupo, el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo y el traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Hasta este momento es claro que existe en el mundo entero la conciencia de que el Genocidio es uno de los más aberrantes actos que la humanidad puede padecer, esto es, el mayor de los crímenes. Estas acciones generalmente se realizan a gran escala; el genocidio conlleva masacres, desplazamientos forzados de poblaciones enteras, acciones de limpieza étnica. En otras palabras, a través de las conductas genocidas se vulneran derechos fundamentales en forma masiva y sistemática. Esta sola afirmación justifica el apelativo de crimen de "lesa humanidad".

De suyo es que lo descrito en la primera parte de este trabajo, esto es la denominada "Operación Cóndor" y los procedimientos de torturas, desapariciones forzadas, asesinatos masivos y selectivos sucedidos en las dictaduras militares Argentinas y Chilenas, nos lleva a preguntarnos si efectivamente estamos ante un hecho de genocidio según la adecuación típica consagrada en Código Penal Español y acorde con las Normas Internacionales en la materia.

Según la Fiscalía de la Audiencia Nacional en Recurso presentado ante el Auto por el que se amplía la prisión provisional de Augusto Pinochet Ugarte, considera que no nos encontramos ante un delito de Genocidio, toda vez que la represión militar sucedida en dichos países desde los años 1973 hasta 1985 nunca tuvo el objeto de eliminar, desplazar grupos raciales o nacionales o religiosos, sino que su objeto fue el de ejercer una cruel represión ideológica de la población, cualquiera que fuese la nacionalidad del opositor.

Igualmente la Fiscalía mencionada repite sus argumentos en la resolución de Apelación de los hechos sucedidos en la República Argentina al afirmar: los hechos imputados en el sumario no pueden constituir genocidio, puesto que la persecución no se efectuó contra ningún grupo nacional, étnico, racial o religioso, la represión en la Argentina de la dictadura de 1976 a 1983 tuvo motivaciones políticas.

Como se observa la discusión nuclear radica en la determinación de sí los hechos de represión enmarcan en el tipo penal consagrado en la legislación vigente (art. 607,1), y si la motivación de los criminales militares fue la de exterminar un grupo racial, social o nacional. En este sentido es importante establecer que la existencia de un grupo étnico, nacional, religioso o racial representa para las personas que lo integran un valor positivo que merece ser protegido. Un bien en sí. Allí radica la característica del delito de genocidio.

"El libre desarrollo de la personalidad e incluso la existencia física de los miembros de un grupo depende de la existencia al grupo al que pertenecen. Este bien es de naturaleza colectiva y se encuentra reconocido por el Derecho. Las conductas que lesionan o ponen en peligro el derecho de existencia se han denominado genocidio. En consecuencia, la esencia del concepto de genocidio es el ataque al derecho de existencia de grupos humanos". ⁽⁷³⁾ Ello deriva en la necesidad de caracterizar que el grupo humano se encuentra definido por una serie de características que lo hacen diferenciable o particular respecto de otros conglomerados sociales que se establezcan en su entorno.

En el caso presente la Audiencia Nacional en la Resolución ya tantas veces citada, desarrolla una interpretación amplia del concepto de grupo al considerar que en los hechos investigados se encuentra presente la idea de exterminio de un grupo de la población dirigido a todo un conglomerado social sin distingo alguno, que aunque selectivo, afectó a gran parte de los sectores poblacionales de las naciones víctimas de las dictaduras. ". Fue una acción de exterminio, que no se hizo al azar, de manera indiscriminada, sino que respondía a la voluntad de destruir a un determinado sector de la población, un grupo sumamente heterogéneo, pero diferenciado. El grupo perseguido y hostigado estaba integrado por aquellos ciudadanos que no respondían al tipo prefijado por los promotores de la represión como propio del orden nuevo a instaurar en el país. El grupo lo integraban ciudadanos contrarios al régimen, pero también ciudadanos indiferentes al régimen. La represión no pretendió cambiar la actitud del grupo en relación con el nuevo sistema político, sino que quiso destruir el grupo, mediante las detenciones, las muertes, las desapariciones, sustracción de niños de familias del grupo, amedrentamiento de los miembros del grupo..."⁽⁷⁴⁾

Se deduce entonces que la acción de extermino estaba dirigida de manera individual y colectiva contra aquel grupo de argentinos o chilenos que eran considerados enemigos del poder instaurado, siendo las víctimas claramente diferenciadas, dentro de un plan selectivo o muchas veces indiscriminado, mediante acciones de asesinatos, torturas, desapariciones, sustracción de menores, entre otras conductas, del grupo perseguido, que no cabía dentro del proyecto de las Juntas Militares de "organización nacional".

Es claro que en los hechos sucedidos en las dictaduras militares, las acciones cometidas por los agentes representantes de las Juntas Militares, no se agota en la consumación de actos dirigidos exclusivamente contra individuos, se pretendía la destrucción de parte de un grupo nacional. Para ello los procedimientos utilizados, aunque afectaron a personas particularmente consideradas, esto es, las torturas, las desapariciones y demás hechos mencionados, formaban parte de un plan dirigido al exterminio de parte del grupo nacional. Así lo consideró la Audiencia Nacional española al incluir dentro del tipo de genocidio, el de torturas como parte integrante del primero.

Es importante resaltar que los hechos imputados, constituyen delito de genocidio, pues a pesar de la no configuración del término "político" en la Convención, no por ello se puede negar la existencia de un cúmulo de hechos que apartaron de la faz de la tierra a un grupo nacional diferenciado por sus motivaciones o por las que sus victimarios interpretaban. En ese sentido la Audiencia Nacional continua reafirmando su teoría: "Sabemos por qué en el Convenio de 1948 no aparece el término "político" o las voces "u otros" cuando relaciona en el artículo 2 las características de los grupos objeto de la destrucción propia del genocidio. Pero el silencio no equivale a exclusión indefectible. El sentido de la vigencia de la necesidad sentida por los países partes del Convenio de 1948 de responder penalmente al genocidio, evitando su impunidad, por considerarlo crimen horrendo de Derecho internacional, requiere que los términos "grupo nacional" no signifiquen "grupo formado por personas que pertenecen a una misma nación", sino, simplemente, grupo humano nacional, grupo humano diferenciado, caracterizado por algo, integrado en una colectividad mayor. El entendimiento restrictivo del tipo de genocidio que los apelantes defienden impediría la calificación de genocidio de acciones tan odiosas como la eliminación sistemática por el poder o por una banda de los enfermos de SIDA, como grupo diferenciado, o de los ancianos, también como grupo diferenciado, o de los extranjeros que residen en un país, que, pese a ser de nacionalidades distintas, pueden ser tenidos como grupo nacional con relación al país donde viven, diferenciado precisamente por no ser nacionales de ese Estado. Esa concepción social de genocidio - sentida, entendida por la colectividad, en la que ésta funda su rechazo y horror por el delito - no permitiría exclusiones como las apuntadas."

Así, las cosas y en aras de resaltar la claridad y contundencia de las afirmaciones de la Audiencia Nacional no queda más que estudiar brevemente el contenido del artículo 607. 1 del CP español que recoge en su estructura sistemática la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio de 1948. El genocidio, según el legislador español, es un delito contra la Comunidad Internacional caracterizado, como ya lo hemos afirmado, por el "propósito de destruir total o parcialmente a un grupo étnico, racial o religioso". Articulado el tipo penal con las consideraciones arriba realizadas se observa que las argumentaciones de fondo sobre la intención y configuración del tipo no merecen dudas visibles, puesto que, y para terminar, el tipo penal se adecua en su totalidad a lo establecido por las normas internacionales, y es precisamente esa la intención del legislador español al tipificar la conducta. Por consiguiente la aplicación del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se aplicará para investigar los hechos sucedidos en aquellos países, pues como nuevamente lo manifiesta la resolución: "en el tiempo de los hechos y en el país de los hechos se trató de destruir un grupo diferenciado nacional, a los que no cabían en el proyecto de organización nacional o a quienes practicaban la persecución estimaban que no cabían. Hubo entre las víctimas extranjeros, especialmente muchos españoles. Todas las víctimas, reales o potenciales, argentinos o foráneos, integraron un grupo diferenciado en la nación, que se pretendió exterminar".

 

5.2. Delitos de terrorismo.

Es innegable el carácter terrorista de actividades delictivas llevadas a cabo por una organización criminal de alcance internacional que en diferentes países concibe, desarrolla y ejecuta un plan sistemático de desapariciones forzadas (detenciones ilegales seguidas de secuestro o asesinatos), entre otras actividades delictivas como torturas, desplazamientos forzosos de personas que incluyen a ciudadanos de diversas nacionalidades, y que son ejecutadas además en territorios de diversos países. Especialmente cuando esta actividad delictiva es apoyada desde el propio Estado.

Es innegable también que actos como éstos han de ser objeto de control por parte del Derecho penal y de sanción. El problema que se ha suscitado en el caso del juicio seguido en contra de las dictaduras militares argentina y chilena radica en la naturaleza o calificación de estos actos terroristas, ¿Se trata de terrorismo de Estado?, ¿Se trata de terrorismo subversivo o individual?. ¿Cómo sancionar a título de terrorismo las conductas desplegadas en la operación cóndor conforme al CP español?. ⁽⁷⁵⁾

No entraremos en la inacabable discusión con respecto a los elementos integradores del concepto de terrorismo subversivo, único posible de concebir a la luz de los instrumentos internacionales y las legislaciones nacionales. Creemos que aquellos conceptos que hacían alusión a la espectacularidad de las acciones, al tipo de medios empleados de gran poder de destrucción no son el elemento clave para determinar la existencia de delitos de terrorismo. A nuestro juicio cuatro son, al menos, los factores que nos acercarían a una idea de terrorismo: a) el complejo entramado humano y técnico que ostentan las organizaciones delictivas, b) la negativa repercusión social y política de sus actuaciones, c) la conexión internacional y apoyo mutuo entre estas organizaciones delictivas, y d) el ataque frontal a los derechos humanos.

Es precisamente este último factor en el que debe hacerse hincapié para la prevención y sanción de actos que por su naturaleza afecten a toda la humanidad y por tanto reconocer la jurisdicción universal para su juzgamiento. Así lo ha entendido la Audiencia Nacional española al calificar como delitos de terrorismo las conductas desplegadas en la Operación Cóndor conforme a los artículos 515, 516.2, 571, 572 y 577 del CP, y el Juzgado de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional al dictar auto de procesamiento en contra del General Pinochet: "Los hechos podrían ser asimismo constitutivos de un delito de terrorismo desarrollado a través de la ejecución de múltiples muertes, lesiones, detenciones, secuestros, colocación de explosivos e incendios, según los artículos 515, 516.2 y 571 del Código Penal". ⁽⁷⁶⁾

El artículo 571 del CP español señala: "Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, cometan delitos de estragos o incendios tipificados en los artículos 346 y 351, respectivamente, serán castigados con la pena de prisión de quince a veinte años, sin perjuicio de la pena que les corresponda si se produjera lesión para la vida, integridad física o salud de las personas".

El artículo 572 por su parte indica: "Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas descritos en el artículo anterior, atentaren contra las personas, incurrirán: 1º En la pena de prisión de veinte a treinta años si causaren la muerte de una persona.; 2º En la pena de prisión de quince a veinte años si causaren lesiones de las previstas en los artículos 149 y 150 o secuestraren a una persona; 3º En la pena de prisión de diez a quince años si causaren cualquier otra lesión o detuvieren ilegalmente, amenazaran o coaccionaran a una persona.

El artículo 577 dispone: "Los que, sin pertenecer a banda armada, organización o grupo terrorista y con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública, cometieren homicidios, lesiones de las tipificadas en los artículos 149 o 150, detenciones ilegales, secuestros, amenazas o coacciones contra las personas, o llevaren a cabo cualesquiera delitos de incendios, estragos o tenencia, tráfico y depósitos de armas o municiones, serán castigados con la pena que corresponda al hecho cometido, en su mitad superior."

De estas normas se desprende que el Código Penal no castiga la simple integración o pertenencia a banda armada o grupo terrorista (contenido en el tipo de asociación ilícita) sino que exige la concurrencia de dos elementos ⁽⁷⁷⁾: a) La pertenencia, actuación al servicio o colaboración con bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública; b) la comisión de los delitos señalados.

El bien jurídico protegido es el orden público. Ello se desprende de la ubicación de este tipo de delitos en el título XXII del CP: "Delitos contra el orden público". El Código Penal no contiene una definición del mismo. La doctrina ha señalado que ante tal situación podría recurrirse al artículo 1º de la Ley de Orden Público de 1959 que establece: "el normal funcionamiento de las instituciones públicas y privadas, el mantenimiento de la paz interior y el libre y pacífico ejercicio de los derechos individuales políticos y sociales, reconocidos en las leyes constituyen el fundamento del orden público". En su artículo 2º se refiere a "la paz pública o la convivencia social" ⁽⁷⁸⁾.

La conducta típica consiste en cometer cualquiera de los delitos señalados perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con banda armada, organizaciones o grupos terroristas (arts. 571, 572 ) o sin pertenecer a ella (art. 577) ⁽⁷⁹⁾. Los rasgos comunes son: a) la comisión material y directa de una serie de figuras delictivas (elemento objetivo del tipo) y b) la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública (elemento subjetivo del tipo).

El sujeto activo de este tipo de delitos es todo aquel que cometiere cualesquiera de estas figuras delictivas, perteneciendo (o sin pertenecer a ella, supuesto del art. 577), actuare al servicio o colaborare con una banda armada, organización o grupo terrorista. De aquí la diferenciación entre el sujeto activo y la banda, organización armada o terrorista. La banda y organización tienen mayor entidad que la mera asociación. El Tribunal Constitucional ha sostenido una interpretación limitada del concepto de banda armada considerando como esenciales: la pertenencia o la estabilidad del grupo, la imprescindible relevancia o la entidad suficiente para originar terror, inseguridad e incidencia en la vida social. Estos serían los factores precisos para sostener la distinción con la simple asociación ilícita (STS de 1 de marzo de 1988). La jurisprudencia por su parte considera grupos armados las agrupaciones para la acción armada provistas de una cierta organización, con vínculos estables de jerarquía y disciplina ⁽⁸⁰⁾. La Audiencia Nacional ha mantenido un planteamiento similar al sostener que se entiende por banda armada una asociación ilícita que se concreta en una colectividad o pluralidad de sujetos, con carácter permanente, que teniendo armas a su disposición comete alguno de los delitos tipificados en el Código Penal. De ello resulta que el concepto de banda armada no sólo exige el elemento organizativo sino además la permanencia en el tiempo. ⁽⁸¹⁾ Por otra parte, el concepto de organización o grupo terrorista no exige necesariamente la posesión de armas, no obstante sí exige la permanencia ⁽⁸²⁾. El sujeto pasivo de la conducta es la sociedad en su conjunto y el Estado.

El móvil o finalidad es lo que otorga el carácter terrorista a los delitos cometidos por este tipo de asociaciones: subvertir el orden constitucional o alterar la paz pública. Cabe destacar que el Código Penal español ha introducido la finalidad de alterar la paz pública para no dar pie a una interpretación como delito político cuando la finalidad fuere subvertir el orden constitucional. Entendemos la subversión del orden constitucional y la alteración de la paz pública como elementos integradores del concepto general de orden público. La finalidad de subvertir el orden constitucional es exigida en distintas formas para satisfacer el tipo del artículo 571 CP. Como ha establecido la Audiencia Nacional: "La tendencia subversiva ha de hallarse en relación con el orden jurídico o social del país en el que el delito de terrorismo se comete, o al que directamente afecta como destinatario del ataque, y esta traslación necesaria de un elemento fáctico no impide la susceptibilidad de tipificarse como terrorismo, según la Ley penal española, que es exigencia del artículo 23, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial." ⁽⁸³⁾

Subsumiendo las conductas desplegadas por las dictaduras militares argentina y chilena en esta normativa podemos anotar:

1.- Es innegable que la organización criminal que ejecutó el plan sistemático de violaciones a los derechos humanos (operación cóndor), dirigida como se ha dicho desde los gobiernos sin un nexo oficialmente reconocido por el Estado, subvirtió el orden constitucional desde que las juntas militares usurparon violentamente el poder, derrocando por la fuerza a los gobiernos constitucionales y se dieron un marco de legalidad- si bien no de legitimidad- mediante Decretos Leyes y Decretos con Fuerza de Ley. Luego, la organización armada se ampara en una situación de facto, la usurpación del poder y se aprovechó de su estructura militar para con impunidad, imponer un régimen que mediante el terror subvirtió en sí mismo el orden Constitucional. ⁽⁸⁴⁾. Desde esta consideración resulta inaceptable pretender quitar el carácter terrorista a la operación cóndor argumentando que al momento de desplegarse las conductas los gobiernos militares se encontraban en el poder. Se trata de un poder de facto que desmanteló el orden institucional democrático.

De todos es conocido que el 11 de Septiembre de 1973, las Fuerzas Armadas chilenas actuando como institución derrocaron al gobierno constitucional de la Unidad Popular, protagonizando el violento golpe de Estado ⁽⁸⁵⁾ que culminó con la muerte del Presidente Salvador Allende. Los militares desconociendo la legalidad vigente promulgaron el Decreto Ley Nº1 (Bando Nº1) por el que se constituyen en Junta de Gobierno "al mando de la Nación", y nombran al General Pinochet - comandante en jefe del Ejército que había prometido lealtad al presidente constitucional Salvador Allende- como Presidente de esta Junta. La primera norma dictada por esta Junta fue el Bando Nº1 que indicó: "... se respetará la Constitución (1925) en la medida que las circunstancias lo permitan". En Septiembre de 1976 promulgaron las "Actas Constitucionales" por medio de las cuales la Junta Militar se arroga el poder constituyente y la facultad de prorrogar cada seis meses estados de emergencia, en los que se restringen o suprimen las libertades fundamentales ⁽⁸⁶⁾.

2.- La organización criminal denominada operación cóndor, fue por otra parte una asociación ilícita conformada como banda armada que realizó la conducta típica que exige el artículo 572: asesinatos, lesiones, coacciones y detenciones ilegales que devinieron en desapariciones forzadas en la mayoría de los casos. Cabe destacar que si bien esta organización aprovechaba la estructura militar y la infraestructura que le proporcionaban los gobiernos de facto, su actividad era oculta, no decía relación con ninguna función que les estuviere asignada institucionalmente, su actividad no era ejercida en el marco de las potestades que les confería la función oficial que ostentaban. "La asociación para los actos ilegales de destrucción de un grupo diferenciado de personas tenía vocación de secreta, era paralela a la organización institucional en la que los autores quedaban encuadrados, pero no confundible con ella" dice la Audiencia Nacional ⁽⁸⁷⁾. Además del elemento organizativo, la permanencia en el tiempo fue su característica. Su actividad "producía inseguridad, turbación o miedo a un grupo o a la generalidad de la población" y su esencia era el rechazo del orden jurídico no sólo del que subvirtiera mediante la fuerza sino también del "orden jurídico vigente en el país a la sazón" ⁽⁸⁸⁾. Concurren entonces los elementos propios de la banda armada: estructural, teleológico y resultado.

3.- El terrorismo perpetrado por esta organización criminal, y como delito de persecución universal, incluido en la legislación española (artículo 23.4 de la LOPJ) no se refiere tanto a los hechos de terrorismo que se produjeren en su territorio, sea que se trate de terrorismo nacional o internacional, porque ello está contenido en la legislación interna, sino que se refiere más bien a los supuestos en los que España, como miembro de la comunidad internacional, tiene interés en perseguir, aunque "su concreción evidentemente se tenga que hacer, como no podía ser de otra forma, con arreglo a las leyes españolas". ⁽⁸⁹⁾

En su calidad de miembro de la comunidad internacional, resulta indiscutible que España tiene interés en la persecución de estos delitos, no tanto por el hecho de que entre las víctimas haya ciudadanos españoles, sino por el hecho de que el terrorismo participa del concepto de crimen de Derecho internacional, y por ende, este interés va mas allá de las fronteras nacionales. ⁽⁹⁰⁾ Constituye un caso de responsabilidad penal internacional especialmente cuando dice relación con el abuso de poder y se le utiliza como instrumento de represión político-ideológica.

Siguiendo la idea anotada por el Profesor Quintano Ripollés, citado por la Audiencia Nacional , es claro que el terrorismo propiciado por parte del Estado, sea oficialmente como ocurría en la Alemania Nazi, sea extraoficialmente como ocurre tratándose de estas organizaciones paralelas al Poder, rebasa los límites del Derecho penal interno. No obstante ha sido objeto de condena internacional por parte de las naciones en diversas normas de Derecho internacional humanitario. ⁽⁹¹⁾ Así por ejemplo, la Asamblea General de Naciones Unidas ha instado a adoptar todas las medidas precisas para combatir y eliminar todos los actos de terrorismo y por quien quiera que los haya cometido (Doc. A/50/186 de la AG de 22 de diciembre de 1995).

Finalmente es necesario enfatizar que el terrorismo desarrollado desde las estructuras del Estado o del Estado mismo a través de sus representantes, es la forma más peligrosa del terrorismo y por ello precisamente es la que más debe perseguirse.

 

5.3. Delito de Tortura

Los actos perpetrados por la organización criminal que llevó a cabo la Operación Cóndor puede encuadrarse asimismo dentro del tipo penal de la tortura consagrado en los artículos 173 y 174 del CP. Ello porque las detenciones ilegales perpetradas por sus agentes llevaban como conexo el trato inhumano y degradante a las víctimas causando lesiones que en muchos de los casos llevaron a la muerte. El manto de impunidad que proporcionaba la estructura militar en el poder permitía esta grave violación a los derechos fundamentales. La tortura pues se encuentra vinculada al denominado "Abuso de Poder" ⁽⁹²⁾. Así lo han entendido también organismos internacionales de derechos humanos como Amnistía Internacional, para quien la Tortura es parte del aparato que utiliza el Estado para reprimir a los disidentes. Independientemente de la perversidad de torturadores concretos, la tortura tiene un fundamento teórico: el aislamiento, la humillación, la presión sociológica y el dolor físico como medio de obtener información, someter al preso y de intimidar a sus allegados. ⁽⁹³⁾

El objetivo de la tortura no es la eliminación física de la víctima sino reducirla a una posición inferior, negarle su posibilidad de reconocimiento y adentrarse en su intimidad para que construya una verdad que no es la suya, sino la de su verdugo ⁽⁹⁴⁾. Elementos propios de la práctica de la tortura son: de una parte y como aspecto de gran trascendencia la caracterización respecto de la afección que el hecho causa y el cual está dirigido, no al castigo físico, sino a la irrupción en el ser y la conciencia del sujeto víctima, la intención es utilizar el cuerpo de la víctima como instrumento receptivo del dolor y por su medio ingresar en el fuero interno del sujeto a fin de perseguir una conducta determinada que vulnere el sustento de la lealtad del ser humano que la sufre; que delate a su cómplice o amigo, o partidario, o benefactor, o colaborador, o a su ser afectivo cercano o a su amante, en fin que quiebre sus concepciones morales sustento de su dignidad. La pregunta del torturador saquea la intimidad de la víctima, la devasta hasta obtener lo que éste quiere de ella. Pero la respuesta obtenida nunca deja satisfecho al que increpa mediante la violencia. El castigo físico se deslinda de la tortura porque en ésta se persigue un objeto diverso de la mera sanción al cuerpo, se requiere una vinculación a lo ideológico. Se tortura en nombre de las ideas para averiguarlas, para reprimirlas, para transformarlas o confirmarlas, para enseñarlas o para demostrarlas, se tortura para escarmentar, para alinear, para normalizar, para obtener marasmo colectivo o individual, para penetrar en el alma de aquellos que se niegan a reconocerse en un axioma diferente al del verdugo que quiere imponer las suyas como matriz del comportamiento a seguir. ⁽⁹⁵⁾

Así las cosas, la degradación de la persona formaba parte del plan sistemático de represión de la disidencia política creado por los gobiernos militares, un plan que contenía, entre otros, el diseño de un sistema científico de torturas llevado a cabo por organizaciones como la DINA y la CNI.

Con base en estas consideraciones, el delito de torturas aparece como integrante de los delitos de mayor entidad: genocidio y terrorismo. Esta fue la posición sostenida por la Audiencia Nacional al ratificar su competencia para conocer de estos hechos: "La resolución del recurso va a exigir constatar si los hechos imputados en el sumario son susceptibles de tipificarse, según la Ley penal española, de delitos de genocidio o terrorismo... Las partes de la apelación no han discutido que esos hechos imputados consistan en muertes, detenciones ilegales y torturas por razones de depuración ideológica o de entendimiento de la identidad y valores nacionales, atribuidas a gobernantes y miembros de las Fuerzas Armadas o de seguridad, con intervención también de grupos organizados, actuando todos en la clandestinidad, hechos ocurridos en Chile durante el régimen militar instaurado el 11 de septiembre de 1973 "..."Las torturas denunciadas formarían parte del delito de mayor entidad de genocidio o terrorismo. Por ello resulta estéril examinar si el delito de tortura es, en nuestro Derecho, delito de persecución universal por la vía del artículo 23, apartado cuatro, letra g, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puesto en relación con el artículo 5 de la Convención de 10 de diciembre de 1984 contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes ⁽⁹⁶⁾. Si España tiene jurisdicción para la persecución del genocidio en el extranjero, la investigación y enjuiciamiento tendrá necesariamente que alcanzar a delitos de tortura integrados en el genocidio. Y no sólo en el caso de víctimas de nacionalidad española, conforme podría resultar del artículo 5, apartado uno, letra c, de la Convención citada, que no constituye una obligación ineludible para los Estados firmantes. España tendría jurisdicción propia como derivada de un tratado internacional en el caso del apartado dos del artículo 5 de la Convención mencionada, pero, como se ha dicho, la cuestión es irrelevante jurídicamente a los efectos de la apelación y del sumario". ⁽⁹⁷⁾

El Código Penal español sanciona el delito de torturas en el Título VII, del Libro II del CP: " De las torturas y otros delitos contra la integridad moral". El tipo básico de la tortura se encuentra en el artículo 174, y el tipo atenuado consagrado en el artículo 175. En el 173 se castigan los atentados genéricos contra la integridad moral llevados a cabo por particular; en el 176 se contempla la modalidad omisiva y en el 177 una cláusula de concurso.

Atendidos los límites de este artículo analizaremos someramente los tipos contenidos en los artículos 174 y 173.

Existe un extendido criterio, según el cual el Bien Jurídico protegido en el delito de tortura, artículo 174, es "la integridad moral", en concordancia con el Art. 15 de la C.E que garantiza el derecho a la integridad física y moral, ⁽⁹⁸⁾ "mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también en toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento del titular", por lo que la integridad moral puede ser identificada con la inviolabilidad de la libertad. Su lesión se produce cuando la persona ve negada su plena capacidad de decidir, cuando la pérdida de dignidad hace que pierda su condición de ser libre de forma que no quepa atribuir su conducta como propia. ⁽⁹⁹⁾ PORTILLA CONTRERAS, considera que el concepto de integridad moral se deduce del contenido del artículo 15 de la C.E :" Parece evidente que el concepto de integridad moral hay que deducirlo de lo expuesto en el artículo 15 de la Constitución, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la legislación internacional y los criterios de interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos". ⁽¹⁰⁰⁾

Por otra parte, en la conducta descrita en el artículo 173: Los atentados genéricos contra "la integridad moral" el objeto de protección de este tipo penal, según Muñoz Conde, sería la "integridad moral" en la proscripción de cualquier violencia de carácter intimidatorio que pueda derivarse del también reconocido constitucionalmente, derecho a la libertad de pensamiento, en el sentido de que "... cualquier expresión de esta libertad es lícita siempre y cuando no se manifieste de forma coercitiva, lo cual supondría una lesión del bien jurídico integridad moral..." ⁽¹⁰¹⁾ A partir de esta sujeción e interpretación del contenido del artículo 15 C.E., se argumenta, además, que la agresión contra la integridad moral, debe suponer actos de humillación o vejación del sujeto pasivo, que sería lo que daría autonomía al bien jurídico denominado " integridad moral".

Con anterioridad el Código Penal español establecía en el artículo 204 bis dentro de los delitos contra la Seguridad Interior del Estado, específicamente en el párrafo destinado a este tipo de ilícitos cometidos por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes ⁽¹⁰²⁾. A partir de las críticas respecto de su ubicación ⁽¹⁰³⁾ y el contenido material del tipo se introdujo uno nuevo contemplado en el artículo 174 dentro de los delitos contra la integridad moral. Precisamente, el epígrafe del Título VII, "De las torturas y otros delitos contra la integridad moral" nos da la idea del alcance que se le pretende atribuir a tal comportamiento: configurar a la tortura como el más importante de los atentados contra la i